個人的メモ：平成２１年度(新)司法試験刑事系第２問(刑事訴訟法)

お久しぶりです。

今日は平成２１年度(新)司法試験刑事系第２問(刑事訴訟法)を検討していきたいと思います。

第１　設問１

１　捜索・差押えに伴う写真撮影の適法性について

(1)本件写真撮影は、「強制の処分」(刑訴法197条ただし書)にあたる。

(2)本件写真撮影は「検証」であるから、検証許可状が原則として必要。もっとも、本件における写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状において許容されているのではないか。

　捜索差押許可状は、場所に対するプライバシー及び財産的侵害を許容するものであるの。写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜査対象者の生活態様等個人のプライバシーを半永久的に侵害し続ける。原則として、写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状において許容されるものではない。しかし、①令状の執行状況、②証拠の保全等は、捜査の適法性を明らかにする上で相当な手段であるから、適法。また、③証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合は、捜査比例の原則から適法。

２　写真撮影①乃至④の適法性について

　「犯罪捜査のための必要」(218条)とは、犯罪の態様、軽重、証拠価値と捜索差押により不利益を受ける者との比較衡量のうえ決する。

(1)写真撮影①

　差し押さえる物件の内、「メモ」にあたる。

　証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合にあたり、捜査比例の原則から適法。

　証拠価値→甲の証言の信用性を補強するもの

(2)写真撮影②

　鉛筆で書き込み→改ざんのおそれ→②証拠の保全のため適法

　証拠価値→甲が乙から30万円の報酬を受け取ったことを裏付けるもの

(3)写真撮影③

　証拠保全。適法

　証拠価値→X銀行の通帳のみが犯罪に供されたものということを強調するため

(4)写真撮影④

　証拠保全。適法

　証拠価値→乙のパスポートとともに置かれていたことから、X銀行の通帳が乙の支配化にあった、実質的に乙のものであることを立証するため

第２　設問２

１　本件実況見分調書自体の証拠能力について

(1)本件実況見分調書→320条1項にあたる

(2)伝聞例外を検討→321条3項で証拠能力を付与

２　甲の発言部分の証拠能力について

(1)要証事実

　検察官：「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」

　弁護人：「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」

原則として当事者が設定した立証趣旨に拘束されるべき。∵当事者主義

ただし、当事者の設定した立証趣旨が意味をなさないとき、または伝聞法則の潜脱にあたるときは、実質的な要証事実との関係で伝聞証拠にあたるかどうか検討。

(2)伝聞証拠に当たるかどうかの検討

　伝聞証拠とは、「公判期日外の供述を内容とする証拠であって、公判期日外の供述の内容の真実性を立証するために使用・提出される証拠」である。要証事実との関係で相対的に決まる。

　検察官：「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」を要証事実としたとき、甲の供述調書のうち本件事件についての自白の信用性を裏付けるものとして意味をなす。そして、被告人甲において海中に車を沈めることが物理的に可能であったことは、公判期日外の供述の内容の真実性を立証するために使用・提出される証拠にはあたらない。

(3)結論

　よって、甲の供述部分についても証拠能力あり。

ざっくりとした答案構成ですが、まず設問1から検討していきましょう。

設問1は、写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状が許容しているプライバシー侵害とは別個のものではないか？捜索差押許可状ではカバーできないのではないか？という点がまず問題になります。憲法35条1項は、物理的空間への侵入・捜索、有体物の押収を対象としていますが、現在では通信傍受であったり、写真撮影等による証拠収集も可能ですので、広くプライバシー侵害を含む証拠収集について令状主義を定めたものと解するべきでしょう。もっとも、捜索差押許可状では財産的侵害と捜索対象となった場所のプライバシー侵害を許容しているに過ぎませんので、あらたなプライバシー侵害が生じる場合は、別途検証令状が必要だと思われます。ここでは、捜索押収に伴う写真撮影によるプライバシー侵害が、捜索差押許可状の許容している範囲内であることを論じなければなりません。そこで、『①令状の執行状況、②証拠の保全等は、捜査の適法性を明らかにする上で相当な手段であるから、適法。また、③証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合は、捜査比例の原則から適法。』という形で、捜索押収に伴う写真撮影によるプライバシー侵害が、捜索差押許可状の許容している範囲内であることを論じます。

　あとは、写真撮影①乃至④について、上記①乃至③にあたるかという点と、これらの写真撮影(による証拠)が被告人甲の犯罪を立証する上でどういう証拠価値があるかという点を論証できればいいのではないでしょうか。一つ一つについての検討は割愛しますが、ここはかなり点がふられていると思います。事実評価を丁寧に行いましょう。

次に設問2です。

平成17年決定との違いをまず考えましょう。

平成17年決定の事案では、

①検察官の設定した立証趣旨が、それ自体を要証事実とするのは無意味で、実質的には犯罪事実の立証するためのものであり伝聞法則の潜脱にあたること

→だから、裁判所は、実質的な要証事実を前提とした

②実況見分調書は321条3項の要件を満たす必要があることはもとより、被告人及び被害者の供述には、322条1項又は324条2項の要件を満たす必要があるとしました。

※被告人供述について再伝聞としなかった理由については、刑訴の最決H17・9・27刑集集５９巻７号７５３頁について、再現者の供述部分が再伝聞に当たらないのはなぜ？を参照

では本件との違いはというと、

①検察官：「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」という立証趣旨をそのまま要証事実としたとき、甲の供述調書のうち本件事件についての自白の信用性を裏付けるものとして意味をなすという点で違いがあります。甲の供述調書の自白を補強するものとなっている点に気がつくことが大事です。

②甲が海中に車を沈めることが物理的に可能であったことは、供述内容の真実性を立証するものではないので、実況見分調書は321条3項の要件を満たすことによりクリアーできます。

ちなみに、弁護人の考えた要証事実によると、甲の供述は伝聞証拠となります。それは、甲の供述は「公判期日外の供述であって」、海中に車を沈めて死体を遺棄したという内容を事実として認定する場合には、甲の尋問を経て「公判期日外の供述の内容の真実性」を確認しなければならないからです。要は、捜査官Pが現場で甲からとった自白内容を公判廷で犯罪事実認定の証拠に使われるのは、おかしいでしょ？って話です。

法的三段論法の小前提は「事実」と説明されますが、これは「証拠→事実」と考えるのが適切であると思います。「証拠と証明すべき事実との関係(これが立証趣旨)」(規則189条1項)の条文の意味と証拠構造を意識することで伝聞の問題を得意にしたいものです。そうでないと実務家としてやっていけませんしね^^；