君の情熱がいつの日か

日々の感じたことなど、主に法律・司法試験に関するブログです。

グループ企業間の法律事務の取り扱いと弁護士法72条について

‪@jun_k00 さんからバトンを受け取りました。マイニチぱみゅぱみゅです。

 

今回初めて、法務系 Advent Calendar 2016 - Adventarに参加させていただきました。

どうぞよろしくお願いいたします。

 

私自身のテーマは、グループ企業間の法律事務の取り扱いと弁護士法72条についてです。

 

近年、会社が事業統合するに当たり、純粋持株会社を設立し、本社機能はすべて子会社に移管するようなケースや、グローバル案件やM&A案件等を取り扱う法務機能は親会社に残しつつ、その他の法務機能を移管しようとするケースがあります。

 

親会社から子会社への法律事務の取り扱いについては、平成28年6月に法務省が公表した親子会社間の法律事務の取扱いについて(弁護士法第72条関係) にて一定程度許容される可能性が広がりましたが、法務機能を移管した子会社から親会社に対して有償で法務サービスを提供する場合や、親会社を同じくする他の子会社に対して法務サービスを提供する場合については、指針が示されておらず、弁護士法72条との関係でどの程度許容されうるのかわかりません。

 

そこで、指針が示されていない子会社による親会社または親会社を同じする子会社に対する法務サービスの提供がどの程度許容されるのか、「親子会社間の法律事務の取扱いについて(弁護士法第72条関係) 」を参考に考えてみた次第です。(なお、本記事にて示された見解は私個人の見解であって、官公庁および裁判所による見解ではありません。)

 

子会社から親会社・親会社を同じする子会社に対して契約審査業務を、法務サービスとして提供する場合を例に考えてみたいと思います。

親子会社間の法律事務の取扱いについて(弁護士法第72条関係) 」に記載されている例では、「子会社の通常の業務に伴う契約について,法的問題点を調査検討の上,契約書や約款のひな形を提供し,子会社が作成したものをチェックし,契約条項や約款の一般的な解釈等,一般的な法的意見を述べること」とあります。

これを要素分解してみると次の①~③に大まかに分けられると思います。

①通常の業務に伴う契約であること⇒事件性がなく、かつ、定型的なその会社のサービスや取引に関する契約の範囲に限る

②子会社が作成したものをチェック⇒あくまでも契約主体となる当事者性が求められている

③契約条項や約款の一般的な解釈等,一般的な法的意見を述べる⇒損害賠償の範囲が一切となっていた場合、賠償額が高額になるおそれがあるといった契約に関する一般的な知識で対応できるもの等

 

上記の①から③で抜き出した要素が、子会社から親会社、子会社から親会社を同じする子会社に対して法務サービスとして提供する契約審査業務として提供した場合でも踏まえられていれば、実質的には自社内の契約審査と変わらず、自社内の契約審査フローを法務機能を移管した子会社に切り出して行わせてるに過ぎないと思われます。

 

他方、親会社や他の子会社の事業部門(契約主体)の代理人として、顧客と契約交渉を行うというような法務サービスは、弁護士法72条に違反するように思われます。自社内の契約審査フローのように閉じた範囲での法律事務ではなく、契約主体である親会社や他の子会社と相手方たる顧客との間に入っていくものなので、弁護士法の72条の趣旨(最大判46年7月14日刑集25巻5号690頁)及ぶ可能性が高いからです。

 

この問題についてはもう少し自分の中で掘り下げていきたいなと思い、また他社事例等を研究したいと思います。

 

次は、kanegoontaさんです!

よろしくお願いします! 

 

 

 

 

 

 

 

個人的メモ:平成21年度(新)司法試験刑事系第2問(刑事訴訟法)

お久しぶりです。

今日は平成21年度(新)司法試験刑事系第2問(刑事訴訟法)を検討していきたいと思います。

 

第1 設問1

1 捜索・差押えに伴う写真撮影の適法性について

(1)本件写真撮影は、「強制の処分」(刑訴法197条ただし書)にあたる。

(2)本件写真撮影は「検証」であるから、検証許可状が原則として必要。もっとも、本件における写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状において許容されているのではないか。

 捜索差押許可状は、場所に対するプライバシー及び財産的侵害を許容するものであるの。写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜査対象者の生活態様等個人のプライバシーを半永久的に侵害し続ける。原則として、写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状において許容されるものではない。しかし、①令状の執行状況、②証拠の保全等は、捜査の適法性を明らかにする上で相当な手段であるから、適法。また、③証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合は、捜査比例の原則から適法。

2 写真撮影①乃至④の適法性について

 「犯罪捜査のための必要」(218条)とは、犯罪の態様、軽重、証拠価値と捜索差押により不利益を受ける者との比較衡量のうえ決する。

(1)写真撮影①

 差し押さえる物件の内、「メモ」にあたる。

 証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合にあたり、捜査比例の原則から適法。

 証拠価値→甲の証言の信用性を補強するもの

(2)写真撮影②

 鉛筆で書き込み→改ざんのおそれ→②証拠の保全のため適法

 証拠価値→甲が乙から30万円の報酬を受け取ったことを裏付けるもの

(3)写真撮影③

 証拠保全。適法

 証拠価値→X銀行の通帳のみが犯罪に供されたものということを強調するため

(4)写真撮影④

 証拠保全。適法

 証拠価値→乙のパスポートとともに置かれていたことから、X銀行の通帳が乙の支配化にあった、実質的に乙のものであることを立証するため

 

第2 設問2

1 本件実況見分調書自体の証拠能力について

(1)本件実況見分調書→320条1項にあたる

(2)伝聞例外を検討→321条3項で証拠能力を付与

2 甲の発言部分の証拠能力について

(1)要証事実

 検察官:「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」

 弁護人:「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」

原則として当事者が設定した立証趣旨に拘束されるべき。∵当事者主義

ただし、当事者の設定した立証趣旨が意味をなさないとき、または伝聞法則の潜脱にあたるときは、実質的な要証事実との関係で伝聞証拠にあたるかどうか検討。

 

(2)伝聞証拠に当たるかどうかの検討

 伝聞証拠とは、「公判期日外の供述を内容とする証拠であって、公判期日外の供述の内容の真実性を立証するために使用・提出される証拠」である。要証事実との関係で相対的に決まる。

 検察官:「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」を要証事実としたとき、甲の供述調書のうち本件事件についての自白の信用性を裏付けるものとして意味をなす。そして、被告人甲において海中に車を沈めることが物理的に可能であったことは、公判期日外の供述の内容の真実性を立証するために使用・提出される証拠にはあたらない。

(3)結論

 よって、甲の供述部分についても証拠能力あり。

 

ざっくりとした答案構成ですが、まず設問1から検討していきましょう。

設問1は、写真撮影に伴うプライバシー侵害は、捜索差押許可状が許容しているプライバシー侵害とは別個のものではないか?捜索差押許可状ではカバーできないのではないか?という点がまず問題になります。憲法35条1項は、物理的空間への侵入・捜索、有体物の押収を対象としていますが、現在では通信傍受であったり、写真撮影等による証拠収集も可能ですので、広くプライバシー侵害を含む証拠収集について令状主義を定めたものと解するべきでしょう。もっとも、捜索差押許可状では財産的侵害と捜索対象となった場所のプライバシー侵害を許容しているに過ぎませんので、あらたなプライバシー侵害が生じる場合は、別途検証令状が必要だと思われます。ここでは、捜索押収に伴う写真撮影によるプライバシー侵害が、捜索差押許可状の許容している範囲内であることを論じなければなりません。そこで、『①令状の執行状況、②証拠の保全等は、捜査の適法性を明らかにする上で相当な手段であるから、適法。また、③証拠収集手段を写真撮影に代えることが、財産的侵害することなくより制限的でない手段と認められる場合は、捜査比例の原則から適法。』という形で、捜索押収に伴う写真撮影によるプライバシー侵害が、捜索差押許可状の許容している範囲内であることを論じます。

 あとは、写真撮影①乃至④について、上記①乃至③にあたるかという点と、これらの写真撮影(による証拠)が被告人甲の犯罪を立証する上でどういう証拠価値があるかという点を論証できればいいのではないでしょうか。一つ一つについての検討は割愛しますが、ここはかなり点がふられていると思います。事実評価を丁寧に行いましょう。

 

次に設問2です。

平成17年決定との違いをまず考えましょう。

平成17年決定の事案では、

①検察官の設定した立証趣旨が、それ自体を要証事実とするのは無意味で、実質的には犯罪事実の立証するためのものであり伝聞法則の潜脱にあたること

→だから、裁判所は、実質的な要証事実を前提とした

実況見分調書は321条3項の要件を満たす必要があることはもとより、被告人及び被害者の供述には、322条1項又は324条2項の要件を満たす必要があるとしました。

※被告人供述について再伝聞としなかった理由については、刑訴の最決H17・9・27刑集集59巻7号753頁について、再現者の供述部分が再伝聞に当たらないのはなぜ?を参照

 

では本件との違いはというと、

①検察官:「被告人が本件車両を海中へ沈めることができたこと」という立証趣旨をそのまま要証事実としたとき、甲の供述調書のうち本件事件についての自白の信用性を裏付けるものとして意味をなすという点で違いがあります。甲の供述調書の自白を補強するものとなっている点に気がつくことが大事です。

②甲が海中に車を沈めることが物理的に可能であったことは、供述内容の真実性を立証するものではないので、実況見分調書は321条3項の要件を満たすことによりクリアーできます。

ちなみに、弁護人の考えた要証事実によると、甲の供述は伝聞証拠となります。それは、甲の供述は「公判期日外の供述であって」、海中に車を沈めて死体を遺棄したという内容を事実として認定する場合には、甲の尋問を経て「公判期日外の供述の内容の真実性」を確認しなければならないからです。要は、捜査官Pが現場で甲からとった自白内容を公判廷で犯罪事実認定の証拠に使われるのは、おかしいでしょ?って話です。

 

法的三段論法の小前提は「事実」と説明されますが、これは「証拠→事実」と考えるのが適切であると思います。「証拠と証明すべき事実との関係(これが立証趣旨)」(規則189条1項)の条文の意味と証拠構造を意識することで伝聞の問題を得意にしたいものです。そうでないと実務家としてやっていけませんしね^^;

 

 

 

 

 

 

 

 

リーガルライティング基礎編「CREAC」というツール

お久しぶりです。

 

今日はリーガルライティング基礎編「CREAC」について記事を書こうと思います。

 

先月の法的三段論法の記事に関連していますがより具体的に書いていこうと思います。

 

巷では、問題提起→規範定立→あてはめ→結論というIRACが主流だと思います。しかし、IRACを意識した答案は、意味のない問題提起(「~という請求ができるか。」という問題文に対し、『~が請求できるか。』というもの)や、一方当事者からの主張なのに問題提起をしている不自然なもの、が多数見受けられます。

 

このようなIRACの様式しか書けないと、「結論と理由を述べよ」という新司法試験民事系の問いや、原告訴訟代理人の立場、被告の立場から検討を求める公法系の問いの形式に合致した解答ができないことになります(採点者の印象も悪いと思います。)。

 

そこで、CREAC;Conclusion(結論)→Rule(規範)→Explanation of Rule(規範の理由付け)→Application (適用)→Conclusion(結論)

がおススメです。

「~という請求ができるか。」という問題文に対し、

Conclusion(結論)『~が請求できる。』

Rule(規範) (条文上の)要件

Explanation of Rule(規範の理由付け) 要件解釈の理由

Application (適用) 事実→法的評価(事実の要件該当性の説明)→「要件」

Conclusion(結論)よって、『~が請求できる。』

という感じで、問題提起しなくともきちんと法的三段論法にのっとった形式かつ問いの形式に沿った答案が書けます。

 

法的三段論法についてのフレームワークは、@igakiさんの法律フレームワーク講座 がおすすめです。http://t.co/kgq1hsgk レジュメはこちらからどうぞ。 http://t.co/bA3rpgFI

 

次回は、法的三段論法を実践したうえで、どのような答案になるかブログ上で示したいと思います。

 

 

 

法的三段論法とは何か。

 少し前だったと思いますが、リーガルライティングに関するtweetがかなり反響を呼んだことや、合格者や教員は「法的三段論法が大事!」ということはありますが、それは何故か?ということはほとんど語られることはないです。その不満に応えるべく、今日はリーガルライティングの基本というか、法的思考のアウトラインである法的三段論法を中心に記事を書いていきたいと思います。

 

 法的三段論法は、証拠から認定された事実を法に適用し法的効果を導くものです。図式で書くと(証拠)→事実→要件→効果となります。このような形式的に法適用する意義はなんでしょうか?

 

 形式的な法適用、すなわち「実定法規範に拘束され物事を処理する仕組みは、実力行使や力関係による不当な決着のつけ方を抑止し、国家権力の恣意的な行使を規制することによって、法的安定性を確保し、人々の活動に予測可能な安定した枠組みと指針を提供することを目指している」(田中成明『法学入門』190頁(有斐閣、2005))のです。これが形式的な法適用の意義です。人による支配から、法による支配を目指し、平等の確保を目指すのは、法律家としての基本中の基本といえるでしょう。なので、事例問題を処理する際に、形式的な法適用(事実→要件→効果)の過程が示されていないことは、それだけで法曹不適格とみなされるから、「法的三段論法が大事!」ということになるのです。

 

 もっとも、ある事例を処理する際に、形式的な法適用をすればいいというわけではありません。証拠から事実を導きだす正確な事実認定という小前提の確定と、要件の正確な解釈という大前提の確定がきちんと行われてはじめて、法的効果につき正当化ができるからです。

 

 (新)司法試験の場合は、証拠から事実の確定という事実認定の基礎的な処理ができることが要求されていますが(例えば、伝聞の要証事実の確定)、それ以外の論文試験では、ある事実が要件に該当するかどうかの要件該当性が問われています。「事実を法にあてはめ、法的効果を導く」という法適用の意義をおさえていれば、法曹不適格とみなされる答案を書くことはなくなると思います。

 

 

 

刑訴の最決H17・9・27刑集集59巻7号753頁について、再現者の供述部分が再伝聞に当たらないのはなぜ?

 刑訴の最決H17・9・27刑集59巻7号753頁について、再現者の供述部分が再伝聞に当たらないのはなぜ? という問題提起がtwitter上でありましたので、その点について述べたいと思います。

 

 判旨は、「このような内容の実況見分調書や写真撮影報告書等の証拠能力については,刑訴法326条の同意が得られない場合に は,同法321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより,再現者の供述の録取部分及び写真については,再現者が被告人以外の者である場合には同 法321条1項2号ないし3号所定の,被告人である場合には同法322条1項所定の要件を満たす必要があるというべきである。」としています。

 

 再現者の供述部分が再伝聞とする処理は、実況見分調書自体を321条3項で伝聞過程を解除→実況見分調書を「被告人以外の者の公判(準備)期日における供述」(324条1項)とし再現者供述部分を「被告人の供述をその内容とするもの」(同条1項)→322条準用というものです。しかし、再伝聞とする処理は、署名若しくは押印がいらないということになり、伝聞過程を除去できないまま「証拠」(320条)となり事実認定を誤らせるという危険がある点で妥当ではありません。具体的事例としては、被疑者被告人を事件現場等につれていき実況見分調書とともに自白をとった場合、再伝聞説によれば、実態としては自白の供述録取書なのに被告人の署名若しくは押印がいらないことになり伝聞過程の除去ができないまま証拠となる場合が考えられます。

 

 そこで、本来ならば別の証拠である実況見分調書(321条3項)と供述録取書(322条1項)とが並存しているという説に立ち、署名若しくは押印が必要となると解するべきです(322条1項)。この説によれば、再伝聞説の処理方法である署名若しくは押印がいらないという伝聞過程を除去できないまま「証拠」(320条)となり事実認定を誤らせてしまうという危険を回避することができます。判例はこの立場に立っていると考えられます。再伝聞説は厳格な証明を求める法の趣旨(317条)からも許容されないのでは、と考えています(これは僕の私見)。

 

 判例は「このような内容の実況見分調書や写真撮影報告書等の証拠能力については・・・同法321条3項所定の要件を満たす必要があることは『もとより』、再現者の供述の録取部分及び写真については,被告人である場合には同法322条1項所定の要件を満たす必要」がある としています。この判旨のうち、『もとより』という部分が並存説の根拠になっているそうです。すなわち、『もとより』とは、「初めから。以前から。もともと。」という意味や、「言うまでもなく。もちろん。」という意味があります。このことから、実況見分調書と供述録取書は、『もとより』別個のものであるという理解が判旨の上で示されているそうです。

 

 

 

 

 

予備試験短答合格者数は増え、司法試験短答合格者数は減る?

予備試験短答合格者数は増え、司法試験短答合格者数は減る?

 

H23年司法試験短答合格者数(5654人)+H23年予備試験短答合格者数(1339人)=6993人が論文試験採点対象者。

 

H24年司法試験短答合格者(5339人)+H24年予備試験短答合格者(1711人)=7050人が論文試験採点対象者。

 

試験委員の採点能力からしておよそ7000人が限界ということなのでしょうか。

 

予備試験は司法試験と同じレベル内容の法律科目について7割の得点(147点)が要求されており、一般教養は3割の得点(18点)をとって、合格点165点となります。

 

司法試験に関しても7割(245点)はないと最終合格には厳しいといわれています。

 

これは憶測ですが、去年と今年の予備試験、司法試験の短答合格者数の推移を見ていると、司法試験委員会は司法試験・予備試験の法律科目に関しては共通して7割の得点を取ることを要求しており、予備試験合格者(法律科目7割、一般教養3割)が増えるにつれて司法試験短答合格のボーダーが上がり、司法試験短答受験者下位層が切り捨てられることを意味しているのではないでしょうか。

 

予備試験はおそらく去年の短答に合格した人は今年も受験しているはずなので、去年最終合格をした人を除くと、500人程度合格者が増えているのではないでしょうか。

 

予備試験短答合格は簡単ではないですが、かといって乗り越えられない壁ではないと思います。予備短答合格できないのは司法試験短答も落ちるということですから、早い段階で予備短答に合格するほうが司法試験合格率を高めるものだと思います、

藤井俊夫「違憲審査におけるLRAの基準」千葉大学法学論集27巻1号について

京都大学大学院法学研究科・曽我部真裕先生のtweet→藤井俊夫「違憲審査におけるLRAの基準」千葉大学法学論集27巻1号。法科大学院生向けに同基準の使い方を詳しく説明。法学部図書室にもありますが,そのうち電子版も公開される模様。

を読んで早速書庫に潜り込み、文献コピーしてきました。

 

藤井先生は憲法訴訟論のあり方とその教育について、当事者目線からの論証を意識しつつ、違憲審査基準がとのように当事者によって援用されるか、また裁判所はそれに対してどのような判断を下すか、という点について詳しく説明してくれています。

 

内容としては、LRA論は立法目的が正当であることを前提として、より制限的でない他の選びうる手段があるかどうかを審査するものですが、立法目的の抽象度が高ければ手段を広げることになり、結果として規制手段が合憲とななりやすいのではないかという鋭い指摘が個人的には一番の収穫でした。藤井先生は、「実質的には立法目的そのものについての批判を含まざるを得ないかもしれない。」(同論文16ページ)と述べております。

 

確かに、立法目的をきちんと具体的に分析し論証するというというのは原告側の訴訟代理人、弁護人として憲法論の本質に迫るものであり裁判所を説得させる上で重要な要素になるように思います。私自身、立法目的を簡単にしか論述しておらずもっぱら手段審査のみを厚く書くような姿勢だったので、藤井先生の見解は自分自身の答案を大いに反省する機会となりました。

 

同論文では、司法試験の問題を使いLRAについて説明してくれているので、自分で司法試験の問題を検討したあとに読むと効果的ではないかと思われます。

 

藤井先生は、戸松秀典、野坂泰司編「憲法訴訟の現状分析」(有斐閣、2012)の中で、適用違憲と法曹教育という論文を書いておられます。こっちも読まないといけませんね。

憲法訴訟の現状分析

憲法訴訟の現状分析